Nové povinnosti v zadávání veřejných zakázek z hlediska ochrany oznamovatelů
16.05.2022
Jak spolehlivě splnit nové povinnosti v zadávání veřejných zakázek z hlediska ochrany oznamovatelů?
V České republice se už více než rok zavádí nový segment povinností pro zadavatele veřejných zakázek týkající se problematiky ochrany oznamovatelů protiprávního chování organizace (tzv. whistleblowing). Whistleblowing nemá plně odpovídající český výraz, jde o možnost oznámit neetické či zřetelně protiprávní chování v rámci organizace, aniž by oznamovateli (fyzické osobě, která působí v rámci organizace nebo je s ní ve styku) hrozilo odvetné jednání této organizace. V České republice probíhá postupný nástup plné právní úpravy této ochrany oznamovatelů, kdy schvalovaný zákon s předpokládanou platností od druhého pololetí 2022 podrobněji specifikuje provádění ochrany oznamovatelů (zejména okruh povinných osob a postihy za porušení povinností), jak ukládá níže uvedená Směrnice EU. Donedávna bylo možné se s touto právní úpravou setkat jen např. v rámci finančních institucí (banky, obchodníci s cennými papíry), a to na základě dobrovolnosti.
Doposud totiž nebyla ochrana oznamovatelů z hlediska evropské a vnitrostátní legislativy na stejné úrovni a měla roztříštěný charakter (např. v rámci GDPR). Tento nejasný stav možné oznamovatele odrazoval, protože nebylo jasné, s jakou ochranou před případnými odvetnými opatřeními mohou počítat, aniž by bylo nutno o tom vést soudní spor. Proto se r. 2018 EU chopila iniciativy ke sjednocení a komplexnosti ochrany oznamovatelů ve všech členských zemích EU.
Na unijní úrovni byla r. 2019 schválena Směrnice č. 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob oznamujících porušení práva EU (dále jen „Směrnice“), kterou měly státy za povinnost převést do svého právního řádu do 17. 12. 2021. V tuzemsku se ovšem připravený zákon nepodařilo dosud přijmout. Do doby účinnosti připraveného zákona tedy nastoupila přímá použitelnost Směrnice, tedy od 17. 12. 2021 ochranu požívají jen oznamovatelé u veřejných zakázek a činností, které se řídí právem EU. Ministerstvo spravedlnosti, které má být odpovědné za dozor nad danou problematikou, vydalo proto již metodiku k přímé aplikaci Směrnice. Směrnice zatím zavazuje pouze veřejnoprávní subjekty, tj. státní orgány, orgány územních samosprávných celků s více jak 10 000 obyvateli (města, kraje) a ostatní veřejnoprávní subjekty (veřejné vysoké školy, veřejné výzkumné instituce, státní podniky). Zatím je tedy závazná jen část povinností, jak vyplývá ze Směrnice, ale vzhledem k očekávané platnosti zákona od poloviny roku 2022 můžeme hovořit o prevenční povinnosti, aby jak zadavatelé, tak i dodavatelé, („povinné osoby“) byli ihned po platnosti zákona schopni zajistit všechny tyto nové povinnosti a nehrozil jim postih za nedostatečná opatření.
Koho se práva a povinnosti z dané oblasti týkají, se určuje funkčně: u povinných osob (především zadavatelů veřejných zakázek) dle činnosti: kritériem je vztah k veřejnému zájmu při činnosti instituce. Dalším kritériem bude velikost instituce dle počtu zaměstnanců (zatím s hranicí 50 zaměstnanců, ale dle připravovaného zákona může být nižší). Funkčně jsou opět určeni i oznamovatelé, kterým musí být zajištěna ochrana: nejen těm, kteří jsou přímo zaměstnanci organizace, kde se vyskytne neetické či protiprávní jednání, ale také OSVČ, členové statutárních orgánů společností, stážisté nebo i subdodavatelé. A tuto ochranu je třeba preventivně zajistit nejen pro samotného oznamovatele, ale i pro okruh osob kolem něj, tedy zejména jeho osobám blízkým.
Stejnou metodou, funkčně (pouze prostřednictvím příkladů v připraveném zákoně) se specifikují postihy, před kterými se oznamovatelům musí poskytovat účinná ochrana, tj. např. před propuštěním ze služebního poměru u veřejnoprávních subjektů, před jednostranným ukončením pracovního poměru výpovědí ze strany zaměstnavatele, před přeřazením z vyššího postavení na nižší, před uložením kárného opatření nebo trestu, před snížením platu či mzdy, před znemožněním odborného rozvoje, a dokonce před jednostranným ukončením dodavatelské smlouvy, před porušením práv na ochranu osobnosti či jen pouhým nepřímým systematickým nátlakem. Opět se jedná jen o neúplný výčet, tedy pojetí okruhu ochrany je na odpovědnosti povinné osoby, kdy si povinná osoba musí být schopná objektivně obhájit každý případ odmítnutí ochrany kterékoli dotčené osobě.
Česká republika je sice povinna pro tyto účely zřídit externí oznamovací systém, což se dosud nestalo, ale jak se s platností zákona rozšíří počet povinných osob, budou pak muset mít všechny instituce zúčastněné na zadávání veřejných zakázek funkční interní oznamovací systém (dosud jen veřejnoprávní subjekty). Směrnice totiž preferuje pro oznamovatele možnost využít primárně interní systém, který proto musí být prokazatelně důvěryhodný a zabezpečený.
Tento systém musí případným oznamovatelům i sdělovat, že při nedodržení formy dané konkrétním interním systémem jim nebude možné zajistit ochranu a současně, že odpovídají za to, že oznámení jsou podložená a pravdivá. Nadto jim tento systém musí i sdělit, že když do něj učiní oznámení, pořád jim zůstává povinnost oznámit podezření u vybraných trestných činů, dosáhne-li podezřelé jednání takové intenzity (v úvahu zde přicházejí trestné činy neoprávněného opatření, padělání či pozměnění platebního prostředku; porušení povinností při vývozu zboží a technologií dvojího užití; ohrožení utajované informace; přijetí úplatku; podplácení). Tato povinnost se nevztahuje na advokáta (nebo jeho zaměstnance), který se o tom dozví v rámci výkonu advokacie.
Podoba takového interního systému je plně odpovědností povinné osoby, ať už jde o schránky důvěry, online formuláře nebo zvláštní telefonní čísla (která ovšem mohou oznamovatele odrazovat z povahy věci). V každé instituci pak musí být osoba odpovědná za přijímání a vyřizování oznámení. Ta nemusí být v pracovním či služebním poměru k instituci, tuto povinnost tak pro ni může plnit i někdo externě, což skýtá výhodu nepodjatosti, tedy zajištěné důvěryhodnosti pro oznamovatele.
Podle připraveného zákona zaměstnavatel nebude moci odmítnout oznámení a z něho vyplývající ochranu s odkazem na povinnost mlčenlivosti zaměstnance dle pracovní smlouvy (a tedy její porušení), tedy že jeho zaměstnanec při dodržení oprávněnosti důvodu k oznámení využil tajné informace mimo vnitřní vztahy zaměstnavatele, čímž by porušil svou povinnost mlčenlivosti. Dokonce bude možné porušit i bankovní tajemství. Ale ani dle Směrnice ani dle připraveného zákona nebude možné porušit advokátní mlčenlivost, a proto je právě advokátní kancelář ideálním externím provozovatelem interních oznamovacích systémů svých klientů.
Pokud tuto situaci řešíte, obraťte se na nás, rádi Vám pomůžeme, kontaktovat nás můžete na info@bsak.cz.
